在法国,特别高等法院是由国民议会和参议院在两院每次全部或部分改选后,在各自的议员中选出人数相等的成员组成(法国宪法第67条)。
[12]此后民初政治中频发的府院之争、院院之争以及国会的两度非法解散,也都在一定程度上说明了问题的严重。黄云鹏、段世垣、朱兆莘等议员均持这一观点。
[36]与1917年省制之争不同,由于此时地方分权已成潮流,议员们对于地方制度加入宪法已无异议,争论的重点转向了省宪的地位与省权的规定。在论者看来,那种将两者相混同的观点,实质上是将法律同道德合在一起,依然没有脱离古代圣人立法,愚者制焉的思维模式,以至于因为贿选的议员是走狗,就套用狗嘴吐不出象牙的公式认定这些人制定的宪法一定不好。一方面是和谈无望,而另一方面南北双方都失去了统一的核心。在一般的话语中,1923年宪法往往被视作在民主程度上达到了较高的水平,但无奈的是,偏偏这样一部不错的宪法,却做了曹锟贿选的遮羞布,以至于首届国会与所谓宪法法统都成为了各方口诛笔伐的对象。这是一个政体与国体的前问题,一个前宪政的问题。
(二)从宪政到党政在这个意义上,我们也可能重新理解民国以来的军阀政治与宪政努力。[18]吴宗慈,见前注[1](前编),论坛异同集粹,页88。因此,我国无论在理论和实践层面都应当重视社会宪政问题。
这是社会公权力宪政化的根本原因所在。{6}328新兴的社会组织虽然来源于民间,但它却和国家一样具有公共性。当一个人被矮化为客体、物体或数值时,便落入了他治、他决的框架之下,也就丧失了尊严。例如,《德国基本法》第21条就规定政党内部组织应符合民主原则。
同时,由于社会公权力和国家公权力的诸多不同,决定了社会宪政和国家宪政在制度构成上必然存在巨大差异。国家之所以能够成为宪政的载体,也主要是由于国家的公共性特征所决定的。
上述特征中,公共性是决定社会组织能够成为宪政载体的关键因素。但是,现代国家特别是疆域辽阔、人口众多的大国,要实施直接民主制具有操作上的困难。社会公权力的主体是社会组织,而国家公权力的主体是国家。对于人数众多的大型、超大型社会组织,仍有适用间接民主的必要。
信息公开是现代法治和民主原则对公共职能承担者、公权力的享有和行使者的基本要求,也是控制公权力滥用的重要手段。他主要在国际法层面讨论社会宪政的概念。在制度层面,由于社会宪政和国家宪政共享一系列普遍的价值准则,因而其制度构成也会出现家族类似的特征。{5}145社会宪政理论在欧洲的代表人物是德国法学家图依布纳。
以行业组织为例,行业组织民主选举产生自己的组织机构,行业成员大会或者代表大会制定章程及行规规约等具有法律意义的文件作为行业内事务管理的依据,经选举产生的理事会具体执行行业内的法律,行业组织的监事会及仲裁机构行使对理事会监督以及解决内部纠纷的权力。社会公权力和社会组织自治权实质上是同一个权力(或者权利)在不同关系结构中的不同称谓而已。
所谓宪政,实质是指国家宪政,德国著名法学家图依布纳称之为国家中心的宪政。当然,专制政体排斥社会宪政也并非绝对。
人类几百年的宪政史已经证明,由于人性本身的不完美,分权制衡制度或许不能完全杜绝公权力的滥用,但这一制度却是目前人类所发现的最为有效的控制公权力滥用的制度。从18世纪现代西方宪政的确立到20世纪60年代社会组织的崛起,市民社会和政治国家的二分及一元化的国家公共领域,这一结构从未发生过实质性改变。主要有:共同体成员具有直接或者间接参与公共事务的资格。尽管社会公权力在权力主体、内容等方面与国家公权力有着巨大的差异,但作为公权力的一种,同样关乎人性尊严问题。再次是通过立法明确社会组织的信息公开义务以实现对社会公权力的控制。社会宪政在关注社会公权力这一问题上与新宪政论有相同之处,但社会宪政关注的重心不是以社会权力制约国家权力,而是社会公权力自身的规范和制约问题,与新宪政论有着实质的不同。
同时,贪婪、自私、妒忌、仇恨也是人性中固有的东西。四、社会宪政的制度构成宪政包含两个层面的内涵,即精神层面的宪政和制度层面的宪政。
所谓社会公权力,是指社会组织基于法律或者契约的授权而拥有的管理一定领域、一定范围公共事务的权力。为了控制社会公权力的滥用,社会公权力之间的分权制衡也应当成为社会宪政的一个重要制度内容。
虽然我国国家层面的宪政转型仍未完成,但社会宪政的需求也已经产生。(三)人性的善恶双重性是社会宪政的人性论基础一切科学都或多或少与人性有着某种关系。
很明显,按照德国政党法规定,德国的政党作为一个社会组织,其内部完全按照三权分立制衡的宪法原则来运行,充分体现了宪政的精神理念。三是独立性,即它们具有自己独立的组织机制和管理机制,在政治、经济等方面均独立于国家机关。{1}6与18、19世纪的宪法必须处理限制压制性的政治权力不同,今天的宪法必须限制社会权力(social dynamics)。国家应当制定和完善有关规范社会组织活动的法律,明确社会组织活动的界限。
从某种意义上说,一个社会组织俨然就是一个缩小的国家,而一个国家就是一个放大了的社会组织。人性的不完美,决定了公权力时刻存在着异化为私权力的可能性。
作为社会宪政载体的社会组织具有如下几个特征:一是民间性,即这些组织以民间组织形式出现,不隶属于国家权力系统,不代表国家或者政府的立场。在这一点上,社会组织和国家具有相似性,都具备公共性的属性。
根据社会组织的人员结构的差异,社会组织分为成员制的社会组织和非成员制的社会组织。如同国家公权力必须接受司法审查一样,为了保障社会组织成员或利益相关人的权利不受侵犯,社会公权力也应当成为司法审查的对象。
但是,在普通立法层面,直接或者间接规定社会组织按照宪政民主原则进行治理的情形却是非常普遍的。除政党和行业协会外,在宪法中直接对社会组织提出宪政民主要求的比较少见。国家公共领域和社会公共领域并存的公共领域二元化结构是社会宪政的社会学基础,社会公权力和人性尊严的密切相关是社会宪政的价值论基础,人性的善恶双重性是社会宪政的人性论基础,国家宪政对社会宪政的兼容性是社会宪政的政治学基础。{5}208是把法律的程序理性应用到市民社会的各类社会组织当中,以避免落入同质性、集体主义、仪式主义的案臼。
首先,社会组织自治需要获得国家法律、甚至是宪法上的依据,从而成为一项法定的、甚至是宪法上权利。宪法限制,即使不是宪政最重要的部分,也毫无疑问是其最古老的原则。
尽管社会公权力与国家公权力有诸多不同之处,但二者具有同质性,即都能对他人产生影响力、支配力和强制力。任何社会组织的成立和活动都必须遵守国家宪法和法律,及有关这些组织的特别法,如政党法、社团法、新闻法、宗教法、工会法等规范。
尽管新宪政论间接或者直接提出了社会权力问题,但这种宪政理论思考和关注的重心仍然是如何限制国家公权力,仍然属于国家宪政理论的范畴。然而,对于大多数社会组织而言,并不存在在国家层面实施直接民主的障碍。